Kes tegelikku kasusaajat ei avalda, jäägu riigihangetelt kõrvale?

Tegeliku kasusaaja avaldamise kohustuse kontekstis on avaldatud arvamust, et ettevõtted, kelle suhtes on kahtlusi nimetatud kohustuse täitmise osas, tuleks riigihangetelt tõrjuda. Üks võimalik viise selle eesmärgi saavutamisel võiks olla hanketingimustes kehtestatud kohustus tegeliku kasusaaja avaldamiseks. Ja kui peaks tekkima kahtlusi, et ettevõte ei ole tegelikku kasusaajat avaldanud, siis peaks tagajärjena pakkuja hankelt kõrvaldama. Säärase seisukohaga on raske nõustuda.

Esmalt tuleb arvestada, et hankijal on õigus hanketingimusi kehtestada vaid riigihangete seaduses sätestatud piirides. Riigihangete seadus eristab kohustuslikke ja kaalutlusõigusel põhinevaid valikulisi kõrvaldamise aluseid, seejuures ei ole hankijal võimalik omaalgatuslikult kõrvaldamise aluseid hanketingimuste kaudu täiendada ega juurde mõelda. Kahtlus tegeliku kasusaaja avaldamise kohustuse rikkumise kohta ei paigutu mitte ühegi seaduses ega selle aluseks olevates EL direktiivides sätestatud kõrvaldamise aluse alla.

Nii seadus kui direktiivid võimaldavad pakkuja kõrvaldada jõustunud kohtuotsuse alusel, kui pakkuja või tema juhtorgani liige on süüdi tunnistatud nt kuritegelikus ühenduses osalemise, aususe kohustuse rikkumise või korruptiivse teo, kelmuse, terroriakti toimepaneku või muu terroristliku tegevusega seotud kuriteo või sellele kihutamise, kaasaaitamise või selle katse, rahapesualase süüteo või terrorismi rahastamise eest.

Lisaks võimaldab seadus kaalutlusõiguse alusel kõrvaldada pakkuja, kes on rikkunud keskkonna, sotsiaal- või tööõiguse alaseid kohustusi või toime pannud maksualase süüteo. Oluline on siinjuures rõhutada, et kõrvaldamine kui sisuliselt hankemenetluses osalemist välista tagajärg saab saabuda kohtuotsuse, mitte pelga kahtluse või sisetunde pinnalt.

Ka kvalifitseerimistingimuste seadmisel peab hankija rangelt järgima riigihangete seaduses ettenähtut, mistõttu saab pakkuja suhtes esitada kvalifitseerimistingimusi seoses kutsetegevuse, majandusliku- ja finantsseisundi ning tehnilise ja kutsealase pädevusega. Tegeliku kasusaaja avaldamise kohustus ei sobitu ka sellesse konteksti, kuna ei iseloomusta pakkuja võimekust hankelepingut täita.

Raske on ette kujutada kõnealust kohustust ka pakkumuse vastavustingimusena või hindamiskriteeriumina, kuna tegeliku kasusaaja avaldamise kohustusel puudub igasugune seos pakutava toote või teenusega kui pakkumust iseloomustava elemendiga.

Kuigi eesmärk saavutada riigihangetel avalike vahendite kasutamine ainult usaldusväärsete ja kõikidest õigusaktidest tulenevaid kohustusi laitmatult täitvate ettevõtjate poolt on kahtlemata väärtuslik ja vajalik siht, ei saa hanketingimustes tegeliku kasusaaja avaldamise kohustuse kehtestamine õiguspäraselt selle eesmärgi saavutamiseni viia, ilma et vastav alus tuleneks riigihangete seadusest.

Kuigi hankemenetlusest kõrvaldamise alused on EL direktiivides määratletud, on EL kohtupraktikas tunnustatud võimalust kaalutlusõiguse alusel kõrvaldamise aluseid ka siseriiklikult täpsustada. Iseasi, kas riigihangete regulatsioon peaks üldse olema suunatud sellele, et mõjutada ettevõtjaid muudest õigusaktidest tulenevaid kohustusi järgima – nt maksuvõlgade osas on sellest lähenemisest sisuliselt loobutud, andes võimaluse maksuvõlgade likvideerimiseks ka hankemenetluse kestel.

Küll aga võib kindlalt väita, et hankelt kõrvaldamine pelga kahtluse pinnalt mõne kohustuse rikkumise kohta ilma et vastav rikkumine oleks kohtuotsuses tuvastamist leidnud, ei saa riigihangetes läbipaistvust suurendada.